Les juges administratif et constitutionnel face à l’économie de marché – Une compréhension alternative du droit public économique

Le droit est le miroir de la société : le législateur et le juge façonnent par la règle juridique leur vision de la vie sociale. Cette règle est continuellement demandeuse d’adaptations à mesure que les besoins et les mœurs de la société évoluent. Ainsi, le droit renvoie une image tantôt juste, tantôt déformée des réalités sociales, soit que la « vieille taupe » d’Hegel ait avancé son travail de sape ou non.

Ce mouvement est perceptible dans le domaine du droit public économique dès lors que les acteurs publics ont de longue date été confrontés à l’économie de marché et au capitalisme. Néanmoins, avant l’abaissement de toutes les frontières douanières, les privatisations et l’acceptation de la transformation des personnes publiques en prestataires économiques traditionnels, les juges administratif et constitutionnel ont longtemps rechigné  à acter de telles modifications marchant vers le tout-économique.

Le libéralisme économique est une conception économique fondée sur le marché autorégulé, la croissance, le travail en tant que fait social central ou encore la compétition internationale mondialisée. Cette conception de l’économie fondant le capitalisme (c’est à dire de la recherche constante de la production et de la plus-value par la conjonction des facteurs techniques et humains) trouve sa source philosophique au 18e siècle, époque à laquelle l’individualisme est devenu un concept central. Les auteurs érigent alors l’économie en une science et, grâce à l’avènement des nouvelles énergies et des machines, font du travail l’outil de libération de l’Homme, devenu capable de produire en masse et ainsi maîtriser son environnement. Les biens de consommation produits et les échanges marchands qui en découleront seront eux-mêmes analysés comme l’unique expression du lien social, dès lors que tous les individus seront rendus interdépendants de leur travail. Ce mouvement n’a cessé de se développer au cours des deux siècles passés avec les développements technologiques de pointe permettant d’atteindre une productivité considérablement augmentée. Notre projet de société est donc devenu exclusivement économique : les hommes politiques n’ont d’autre vision de la vie sociale que de rétablir une économie performante mais pourtant en défaillance constante depuis les chocs pétroliers et l’accélération de la mondialisation. Ces chocs ont pourtant renforcé le capitalisme à travers le « neolibéralisme », terme orwellien notamment fondé par Thatcher et Reagan sur la théorie du ruissellement : les riches doivent s’enrichir encore plus pour que leurs dépenses et investissements irriguent le bas de la société. Il s’est visiblement passé l’inverse, dans un mouvement d’aspiration et de captation de la richesse.

L’Etat et les collectivités publiques, dépositaires de l’intérêt général et de l’orientation de la société ont donc hérité de la lourde tâche de prendre des mesures correctrices aux excès du capitalisme (notamment aux conditions de travail), ce dernier ne se donnant pour but que l’accroissement de la richesse, devenu le projet central de notre société.

Les juridictions appliquant le droit public ont de longue date œuvré afin de ne pas faire sombrer les personnes publiques dans le tout économique et ses excès découlant de la recherche exclusive de profit et de rentabilité. Les dernières évolutions de cette branche du droit et tout particulièrement depuis le traité de Maastricht, actant définitivement une Union européenne dont l’unité est fondée sur l’échange économique concurrentiel et l’uniformisation culturelle, ont permis aux juges d’assimiler les personnes publiques à des prestataires économiques traditionnels. Observons comment, d’une certaine méfiance envers l’argent et la concurrence, les juges du droit public ont été convertis au capitalisme concurrentiel.

I L’assimilation des personnes publiques aux entreprises privées : l’avènement du tout-concurrence

Le denier grand bouleversement juridique en date ayant définitivement parachevé ce glissement est le désormais célèbre arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris rendu en 2006 par le Conseil d’Etat. Alors que la jurisprudence séculaire du juge administratif imposait, pour qu’une personne publique intervienne sur un marché, qu’elle justifie d’un intérêt public doublé d’une carence de l’initiative privée, le juge remanie en 2006 légèrement mais fondamentalement son considérant de principe en admettant que, pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent, dans la limite de leurs compétences, justifier d’un intérêt public lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée.

L’imposition d’un critère de carence de l’initiative privée au long du 20e siècle s’expliquait certes par la volonté déjà affichée de protéger le secteur privé, mais également par le vœu pieu de maintenir les personnes publiques en dehors du tout marché, du tout économique : n’ayant pas été institué pour réaliser du profit mais pour construire une civilisation atténuant les pulsions individuelles, l’Etat et ses divers démembrements devaient se focaliser sur l’intérêt général, sur l’équilibre social et la préservation des services publics. Prosaïquement, il s’agissait de compléter l’offre du privé là où ce dernier n’était pas capable d’être rentable et n’intervenait logiquement pas. Il en est découlé pendant longtemps une assimilation du service public au déficit ou du moins à la non-rentabilité, qui a pu se vérifier souvent mais pas constamment. Nombreux sont les juristes ou politiciens qui ont ainsi milité pour que la gratuité devienne une des lois du service public, ce qu’elle n’est jamais juridiquement parvenu à atteindre. Néanmoins, la gratuité entendue comme un coût modeste est demeurée dans l’esprit commun non pas une loi mais un guide, une morale du service public. Cela se comprend tout à fait dès lors que le service public sert l’intérêt général, les besoins de la population indifféremment aux catégories visées, et donc s’écarte de la seule exigence de rentabilité financière.

Or, rappelons que le droit communautaire qui prime le droit national est fondé sur une exigence de concurrence et de liberté maximale des opérateurs économiques. Ces exigences répondent elles-mêmes à la volonté politique affichée de construire une Europe pacifiée par des échanges économiques facilités. Surtout, cet idéal répond lui-même à l’objectif des économistes du 19e siècle tels que Smith qui voyaient en l’économie un moyen de créer un nouveau lien social entre les individus par la relation marchande qui devait les rendre interdépendants et donc coopératifs. Il convient de constater que cet idéal n’a pas été atteint, bien au contraire, en témoignent la multiplication des conflits dans le monde au regard de la nécessité de dominer les concurrents dans la compétition mondialiste (on a oublié la partie morale de la pensée de Smith…). Toujours est-il que notre droit national a dû s’adapter au cadre communautaire renforcé avec le traité de Maastricht.

Le basculement du droit français avait en réalité débuté en 1997 avec l’affaire Million et Marais. Dans cet arrêt, le juge administratif a accepté de confronter les contrats administratifs (et par la suite tous les actes pris par les personnes publiques) aux règles de concurrence afin le cas échéant d’engager la responsabilité de l’administration concernée. Petit à petit l’Etat a cumulé les rôles : arbitre en cas de rupture de concurrence, acheteur qui ne doit pas la fausser, prestataire agissant tel une entreprise privée… La concurrence s’applique à tout instant et à tout acte ou comportement public : l’Etat peut ainsi se voir reprocher un comportement positif illégal ou même une abstention fautive, rendant l’équilibre peu aisé à trouver.

L’Etat s’est donc vu imposer l’ordre de laisser faire le marché, cet idéal qui s’autorégulerait selon des lois scientifiques universelles. On sait toutefois lui enjoindre d’intervenir quand on le lui demande, c’est-à-dire quand cet idéal montre ses limites. Il convient donc de déréguler en principe, mais de réguler à bon escient par petites touches, lorsque le marché s’éloigne de ce cycle vertueux du profit qui, censé fonctionner en permanence, s’effondre. Le premier problème du libéralisme économique apparaît : le marché ne serait pas si autonome que cela, en témoigne la course aux aides publiques en période de crise. Ces dernières sont donc autorisées mais sous certaines conditions, ce qui revient finalement à accepter que l’Etat ait conservé un rôle clé dont les libéraux voudraient pourtant bien se passer.

Pour que ce basculement se fasse, le juge administratif a ainsi dû accepter les postulats libéraux et refuser de constater des évolutions historiques majeures. La première d’entre elles est la fin de la croissance : une croissance illimitée dans un monde limité n’a pas de sens et n’est pas soutenable, néanmoins elle est une donnée acceptée largement par nos élites politico-industrielles et désormais judiciaires. Les menaces à l’environnement sont donc passées au second plan alors que la nature, le navire sur lequel nous sommes embarqué, est détruit à grande échelle. De même, le processus de disparition du travail dû à la mécanisation de l’agriculture, de l’industrie et des services est également absent du débat politique et donc juridique (lire à ce sujet J. Rifkin – La fin du travail). L’avènement d’un chômage de masse depuis les années 1980 n’est pourtant pas un hasard mais répond à un déterminisme bien identifié : il colle à la réalité du développement technologique qui n’a plus besoin de main d’œuvre, à la mondialisation qui pousse les entrepreneurs à délocaliser, et à la saturation environnementale qui rend chaque jour un peu plus difficile la production de biens de consommation, ces derniers trouvant moins d’acquéreurs qu’autrefois. Pourtant, le juge a accepté d’entrer dans la sphère de la compétitivité, cet objectif mondialiste jamais satisfait.

II Une préparation de longue date de l’acceptation de l’économie de marché, de la croissance et du chantage à l’emploi

C’est pourquoi le juge a finalement fini par accepter, bon gré mal gré, de passer de l’absence de concurrence entre public et privé à une égale concurrence, c’est-à-dire à une propulsion des personnes publiques dans la compétition économique.

Depuis déjà quelques décennies, ce mouvement était en réalité perceptible. Le juge s’est par exemple montré de plus en plus sensible au chantage à l’emploi traditionnellement opéré par les entreprises. Dans le contrôle du bilan coûts-avantages opéré à partir de l’arrêt Ville Nouvelle-est de 1971 en matière d’expropriation, c’est en fait la nécessité constamment répétée de créer de l’emploi qui devient centrale dans les arguments avancés pour justifier l’utilité publique d’un projet. Le développement économique local ou global devient un argument massue contre lequel il est impossible de lutter à moins de vouloir lutter contre l’intérêt général lui-même, contre cette vision du « progrès » qui place le développement économique au-dessus de l’Homme. La croissance est de fait, en bon dogme, acceptée même inconsciemment par le juge administratif. Elle l’est même parfois consciemment, par exemple dans un arrêt rendu par la CAA de Paris le 30 janvier 2001 (n°00PA00983) à propos d’une expropriation : « que, contrairement à ce que soutiennent les défendeurs, l’objet de l’opération, qui est, notamment, d’accueillir des activités internationales susceptibles d’entraîner la croissance économique, est mentionné dans la notice explicative du dossier soumis à enquête ».

Malgré la décision du juge constitutionnel de protéger la propriété publique en décidant, en 1986, « que la Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur », le Conseil d’Etat assouplira bien vite ce principe en jugeant, dans l’arrêt Commune de Fougerolles de 1997 que la cession à une valeur inférieure est légale « lorsqu’elle est justifiée par des motifs d’intérêt général, et comporte des contreparties suffisantes ». On notera l’adaptation substantielle du considérant constitutionnel, et l’abandon du juge à ne pas céder face au chantage à l’emploi.

La fin du travail nous guettant de plus en plus (aujourd’hui plus de cinq millions de chômeurs ou travailleurs très précaires en France), l’ouvrage écrit par Jeremy Rifkin en 1995 à ce sujet devient de plus en plus prophétique et réaliste, appelant à fonder une nouvelle société et à repenser le travail. Pourtant, chaque année le juge administratif s’en éloigne.

C’est ainsi avec une sensibilité toute relative pour l’environnement que le juge va valider les divers projets de développement économique : autoroutes, lignes haute tension et autres grands projets inutiles imposés (les fameux GPII) dont récemment l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, passent aisément le filtre du contrôle du bilan qui se contente de censurer les atteintes manifestes, ces précipitations particulièrement irréfléchies de l’administration (pour une censure notable souvent rappelée, voir CE ass., 28 mars 1997, Association contre le projet de l’autoroute transchablaisienne, n°170856). C’est en réalité un manque de culture environnementale du juge qui se fait jour, un manque de conception globale de l’écologie qui, au-delà de la protection des milieux, plaide pour une nouvelle société appelée par la fin de la croissance et le tarissement des ressources naturelle, la fin du travail et le sacrifice des services publics sur l’autel de la compétitivité.

Une explication très terre à terre peut être avancée afin d’expliquer pourquoi le juge administratif a finalement basculé dans l’acceptation de tous les préceptes libéraux, au-delà de son obligation d’appliquer le droit : les membres des juridictions administratives sont issus des diplômes universitaires ou des grandes écoles qui adhèrent pleinement aux enseignements dispensés par le système dominant (ENA, masters affairistes, grandes écoles, etc.). On comprend ainsi que la juridiction administrative ait été innervée par une jeunesse très éduquée et convaincue de la pertinence du libéralisme économique.

Tout cette évolution est complétée par la privatisation des grandes entreprises nationalisées. On postule que si une entreprise, dès lors qu’elle a un statut de droit privé et que ses actionnaires ne sont plus publics, elle doit pouvoir rentrer dans la concurrence et rendre un service de meilleure qualité à moindre coût. C’est néanmoins oublier que l’usager devenu consommateur doit alors rémunérer une marge bénéficiaire et les actionnaires. Quelle différence dans la qualité du service ? La distribution d’électricité est-elle mieux assurée depuis qu’EDF est devenue une société anonyme ? Au contraire, la disparition du service public au bénéfice d’entreprises privées conduit irrémédiablement à une recherche de rentabilité sacrifiant volonté la qualité de la prestation. Ce mouvement pousse alors d’autant plus l’Etat à compenser le privé et donc à intervenir. Les grands services publics qui étaient rentables dans le passé pour l’Etat sont offerts aux actionnaires privés et l’Etat ne conserve, cette fois, que les missions déficitaires. Les privatisations ont donc échoué sur les deux tableaux.

Cette création de rentes au profit du secteur privé ne date pas d’hier : déjà au début du 20e siècle, les délégations de service public permettaient de confier l’exploitation d’un service à des entreprises qui, en plus des coûts normaux de ce service, rendaient nécessaire le paiement de dividendes. Les excès en ce domaine ont ainsi motivé le législateur à intervenir en 1993, et surtout ont fondé les collectivités à reprendre en régie certains services, notamment à l’heure actuelle le domaine de l’eau. Non content de drainer l’argent du contribuable à travers des délégations de service public parfois accordées pour des décennies, les partenariats public-privé ont été ajoutés à l’arsenal juridique du libéralisme économique. Outil juridique permettant souvent la construction de grands travaux inutiles de type stades ou autoroute au coût abyssal, il a rapidement montré ses limites à travers le gigantisme peu maitrisable des projets concernés et surtout l’absence de négociation entre des groupes du BTP bien plus puissants que les collectivités partenaires (hôpital sud-francilien, stade de Villeneuve d’Ascq, abandon de l’Arena stadium de Dunkerque, etc.).

Gérer l’Etat comme une entreprise, c’est également valoriser entre autres les propriétés publiques au premier rang desquelles le domaine public. Il convient donc d’autoriser l’occupation au plus offrant puisque la rémunération des « avantages de toute nature » conférés à l’occupant doit passer par une juste redevance calculée en deux temps : la nature des avantages et leur chiffrage adapté, en somme le plus élevé possible. Valoriser c’est également, dans l’esprit des élites politiques, vendre les biens de notre patrimoine. Ainsi, depuis plusieurs années, des centaines de millions d’euros sont encaissés par l’Etat du fait du grand débarras décidé il y a une dizaine d’années.

III Le juge constitutionnel et la liberté d’entreprendre : l’acceptation des préceptes de l’économie capitaliste

Le Conseil Constitutionnel n’est également pas plus visionnaire lorsqu’il utilise la liberté d’entreprendre dans certaines de ses décisions. Cette liberté se veut complète au-delà de la seule entreprise privée, en permettant aux dirigeants de prendre telles décisions qu’ils souhaitent pour le bien supposé de leurs affaires. Ainsi de la décision n°2014-692 DC du 27 mars 2014 concernant la loi visant à reconquérir l’économie réelle. Le Conseil a jugé que « l’obligation d’accepter une offre de reprise sérieuse en l’absence de motif légitime et la compétence confiée à la juridiction commerciale pour réprimer la violation de cette obligation font peser sur les choix économiques de l’entreprise, notamment relatifs à l’aliénation de certains biens, et sur sa gestion des contraintes qui portent tant au droit de propriété qu’à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ». L’intention de cette loi était de mettre fin à un des scandales du libéralisme qui, ayant créée une société fondée sur le travail et l’emploi salarié, admet toutefois que celui-ci soit sacrifié sur l’autel de considérations boursières et fondamentalement spéculatives. Le mécanisme mis en place d’interdiction, certainement très parcellaire et perfectible au regard du chantier concerné, tentait néanmoins d’apporter un début de réponse à cette problématique. Il a été rendu inconstitutionnel par la « liberté » d’entreprendre et donc inapplicable.

De même concernant l’environnement cette fois, le Conseil a jugé dans une décision n°2013-317 QPC du 24 mai 2013, « qu’en donnant la compétence, de façon générale, au Gouvernement pour fixer les conditions dans lesquelles « certaines constructions nouvelles doivent comporter une quantité minimale de matériaux en bois », le paragraphe V de l’article L. 224-1 du code de l’environnement a porté aux exigences découlant de l’article 4 de la Déclaration de 1789, notamment à la liberté d’entreprendre, une atteinte qui n’est pas justifiée par un motif d’intérêt général en lien direct avec l’objectif poursuivi ». Utiliser d’autres matériaux que le béton répondait en réalité à plusieurs objectifs. Le premier est certainement esthétique, afin de lutter contre la bétonisation souvent peu heureuse des villes et des campagnes par les géants du BTP. Le second motif était surtout écologique, puisque les recherches récentes démontrent que l’utilisation massive du béton à l’échelle planétaire et donc la nécessité de se procurer du sable (15 milliards de tonnes par an au total), est la cause d’une érosion qui touche aujourd’hui près de 90% des plages du monde. C’est donc lentement mais sûrement que nos littoraux sombrent sous les eaux à cause de la disparition du sable, seul rempart efficace contre la montée des eaux au demeurant vouée à s’accélérer. La liberté d’entreprendre, et certainement l’inculture environnementale du juge perpétuent les mêmes erreurs, c’est-à-dire la bétonisation du pays au détriment de politiques alternatives.

IV Une sortie possible du tout-économique et un regain d’intérêt pour l’écologie et les préoccupations sociales ?

Le juge administratif a récemment montré, dans une ordonnance rendu le 5 mai 2014 en référé concernant le domaine des organismes génétiquement modifiés, qu’il était capable de résister aux grands lobbys. Saisi par l’association générale des producteurs de maïs, le Conseil d’Etat a été convaincu par la production de nouvelles études du ministre de l’agriculture montrant le danger des OGM et leur incompatibilité avec une agriculture durable de qualité. Il a ainsi refusé d’admettre le recours de cette association contre un arrêté d’interdiction de mise en culture pour 2014 du maïs transgénique MON 810. Cette ordonnance, bien que temporaire avant un jugement au fond qu’il sera intéressant de lire, montre bien que le juge administratif peut faire preuve de courage et de vision à long-terme sur les sujets de société notamment écologiques.

Le Conseil Constitutionnel a lui-aussi fait preuve d’une prise de conscience environnementale intéressante à propos des gaz de schiste dans sa décision n°2013-346 QPC du 11 octobre 2013 en admettant que, « en interdisant le recours à des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche pour l’ensemble des recherches et exploitations d’hydrocarbures, lesquelles sont soumises à un régime d’autorisation administrative, le législateur a poursuivi un but d’intérêt général de protection de l’environnement ». Il faut l’avouer, le sujet était particulièrement sensible notamment dans l’opinion publique. Comme quoi le juge sait également céder à la pression populaire. Il suffit que celle-ci se fasse entendre.

C’est enfin le législateur qui, à la fin des années 2000, a doté les collectivités locales d’un nouvel outil de reconquête de leurs compétences par leurs propres moyens : la société publique locale, qui n’aurait jamais dû être nécessaire, permet néanmoins aux collectivités de rentrer dans le tout-concurrence de manière plus appropriée, déclenchant la ire des entreprises privées pourtant hérauts de la concurrence. Ainsi, de nombreuses collectivités reconquièrent les secteurs du transport ou de l’eau pour ne citer que les plus emblématiques, et s’évitent de demander à leurs usagers de rémunérer des actionnaires en plus du coût du service. Elles ne se gênent d’ailleurs plus à débaucher des salariés d’entreprises privées pour l’occasion. La situation s’inverse : tel est pris qui croyait prendre.

Le juge administratif a donc complètement versé dans la culture dominante du tout-économique, de la croissance et de la compétitivité sans prêter attention au fait que la croissance est un concept insoutenable à long terme, et que l’écologie est une pensée globale militant pour une nouvelle société. Toute lutte contre la mondialisation a été abandonnée de même que la disparition programmée de l’emploi salarié est occultée, laissant toute sa place au chantage à l’emploi. Pour autant, le juge administratif peut faire montre, en certaines occasions, de compréhension pour la cause écologique, à mesure que la population et les associations se font entendre (ainsi de la réparation acceptée par les juridictions du fond du préjudice écologique pur). Surtout, les concepts dominants sont aujourd’hui largement remis en question par une population épuisée par la concurrence permanente et qui est de plus en plus consciente que cette compétition mondiale est vouée à être perdue par l’Occident, pauvre en ressources et peu peuplé et dont les acquis sociaux et la protection de l’environnement accrus comparé aux BRIC et autres pays en développement sont aujourd’hui des « inconvénients » (quelle inversion des valeurs !). Cette demande du peuple, aujourd’hui non-comprise par les élites politiques mais qui le sera peut-être demain saura-t-elle influer un peu plus sur les décisions du juge administratif et le rendre moins permissif face au tout marché ?

Il conviendrait surtout de sortir de la vision positiviste selon laquelle le juriste n’a pas d’avis et dont le seul rôle est de porter l’état du droit à la connaissance de celui qui le rémunère. Le juriste a un avis notamment en choisissant pour qui il travaille, et le juge en a d’autant plus que les nombreux concepts du droit administratif sont en réalité très contingents et dépendant des époques et des personnes. Qui peut ainsi affirmer que tout le monde conçoit de façon identique l’intérêt général ou l’ordre public ? Le juge administratif a un rôle à jouer en percevant les grands mouvements de demain, comme il a su le faire en responsabilisant l’Etat de ses actes envers les citoyens dans l’arrêt Blanco. Ne s’agissait-il pas d’une prise de position partisane, en réalité hautement politique et visionnaire ? Ne peut-il pas en aller de même aujourd’hui avec un juge administratif documenté, avant-gardiste et ouvert aux idées politiques alternatives, révélatrices des défis urgents de notre temps ? La vieille taupe qui construit la société travaille : qu’elle soit révélée par la jeune génération des publicistes sensibles à ces arguments !

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A propos Thibault Turchet

Avocat de formation, chargé d'affaires réglementaires et relations institutionnelles à Zero Waste France (ONG). Passionné par le droit de l'environnement, bloggeur régulier afin de décrypter le dessous des décisions de justice.
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