Commentaire – CAA Lyon, 18 avril 2013, Commune de Saint-Nectaire, n°12LY01547

Résumé : si les collectivités publiques doivent en principe, lorsqu’elles confient à un tiers la gestion d’un service public dont elles sont responsables, conclure à cet effet une délégation de service public ou un marché public, elles peuvent ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles le tiers l’exerce, ce dernier ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel. Dans l’affirmative, une subvention encourt le risque d’être requalifiée en un contrat nommé de la commande publique. Ce considérant de principe nous donne l’occasion de revenir sur les notions d’activité économique et de marché concurrentiel.

Deux mouvements opposés semblent à l’heure actuelle entraver une appréhension claire du droit public économique. D’un côté, les personnes publiques peuvent prester librement sur un marché dès lors qu’elles démontrent l’existence d’un intérêt public largement admis (sous réserve d’un contrôle du bilan coût/avantage naissant ? Voir CAA Paris, 3 juillet 2012, Chambre syndicale des loueurs de voitures automobiles, n°11PA02158). De l’autre, la commande publique semble graduellement s’étendre à tous types de contrats, ce qui est source d’insécurité juridique (voir en ce sens F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « les dérives de la notion de marché public », CMP n° 12, 12/2012, rep. 11). La globalisation de la commande publique est aussi à prendre en compte, tant du côté de la demande publique (concessions, baux emphytéotiques administratifs, contrats de partenariat, marchés de conception-réalisation, CREM/REM) que dans la réponse qui y est apportée (réponse groupée imposée : CE, 13 juillet 2012, Cne d’Aix-en-Provence, n°358512). Les incidences anti-concurrentielles de cette globalisation sont d’ailleurs régulièrement pointées du doigt, à l’heure du « tout concurrence ».

Si l’action industrielle et commerciale des personnes publiques est acceptée depuis longtemps (TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’ouest Africain), il est à craindre une banalisation par trop importante des missions prises en charge par les collectivités, remettant en cause leur rôle premier : la satisfaction des besoins d’intérêt le plus général, ciments du pacte social.

I La subvention, comportement mixte entre interventionnisme et commande publique, conditionné par la concurrentialité du marché

La Cour répondait en l’espèce à un requérant qui lui demandait de requalifier une subvention d’un montant de 110 000€ en délégation de service public, ce à quoi la Cour a procédé après avoir constaté que l’ouverture de la piscine concernée constituait une mission de service public. L’association, pour son exercice 2009/2010, comptait réaliser un produit hors subvention de 130 000€, amenant le juge à constater que la rémunération de l’entité était substantiellement liée au résultat de l’exploitation (c’est-à-dire pas uniquement tirée du soutien public) et qu’ainsi la procédure afférente aurait dû être mise en œuvre.

Il apparaît que la distinction entre l’interventionnisme et l’achat d’une prestation par un marché ou une délégation de service public n’est pas imperméable. A la jonction des deux, la subvention permet de soutenir une activité bien précise s’inscrivant dans l’action publique. Sa légalité, lorsqu’elle concerne une mission de service public, est conditionnée notamment par la présence ou non d’un marché concurrentiel. L’existence d’un tel marché concurrentiel déclenche l’application des règles de passation relatives à la commande publique, dès lors qu’un opérateur ne doit pas être avantagé par rapport à un autre. Au contraire, sortir du marché concurrentiel signifie potentiellement s’affranchir des règles de passation ainsi que du jeu consistant à inventer des montages complexes dans le seul but de les contourner (théorisation du « in-house », création des SPL, utilisation controversée des contrats d’occupation domaniale, etc.). La formulation de l’arrêt Commune d’Aix-en-Provence rendu en 2007 est confirmée, dès lors que les collectivités « peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel » (considérant 7).

Mais, afin de sortir des règles de passation, la collectivité doit accepter de ne pas se comporter tel un opérateur privé : la crise de l’interventionnisme semble trouver une réponse. La jurisprudence Nevers, en imposant la nécessité de prouver une carence de l’initiative privée pour autoriser l’interventionnisme public, reprend tout son sens. De facto, une collectivité devait s’écarter des missions traditionnellement prises en charge par le privé, ce qui aidait à distinguer la frontière du concurrentiel et du non-concurrentiel. La jurisprudence de 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (n°275531), a remis en cause cette forme de sécurité (les collectivités peuvent toutefois décider de ne pas user de cette possibilité et rester concentrées sur leurs missions fondamentales).

Un interventionnisme « différencié » du privé résout de même la question du pointillisme de la mise en concurrence : en octroyant un soutien financier à une entité ne se comportant pas comme un opérateur privé, la collectivité peut ainsi (faire) exercer une partie de ses compétences sans entrer dans le champ de la commande publique. Quant au problème de la globalisation, celui-ci trouve une esquisse de solution dès lors que la subvention s’adapte le mieux aux actions locales, « par petites touches ».

II La difficulté à caractériser une activité économique et un marché concurrentiel

L’arrêt rendu par la Cour s’inscrit dans la droite lignée théorique de l’arrêt CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix-en-Provence par lequel le Conseil d’Etat avait reconnu que l’organisation d’un festival d’art lyrique constituait un service public administratif, et que la Commune dont s’agissait avait pu subventionner cette initiative sans passer par un marché ou une délégation de service public.

Les critères posés à l’époque sont repris par la Cour : il s’agit de la nature de l’activité et des conditions dans lesquelles le tiers l’exerce. La « nature » de l’activité semble renvoyer à une étude in abstracto (de quel domaine s’agit-il en général?) alors que le terme de « conditions » semble renvoyer à un examen in concreto, d’une part des relations établies entre la collectivité et l’entité concernée, d’autre part de la gestion opérée par l’entité avant que la collectivité ne décide de la soutenir. Il est à remarquer que ces deux termes se rapprochent fortement du faisceau d’indice qui fut jadis dégagé pour caractériser l’existence d’un service public administratif ou industriel et commercial (CE, 16 nov. 1956, Union syndicale des industries aéronautiques). La nature de l’activité apparaît être un examen de son degré d’intérêt général et de rattachement à l’essence d’une personne publique. Quant aux conditions de son exercice, il s’agit d’en déterminer tout particulièrement les modalités de création, de fonctionnement et de financement.

On pourrait être tenté d’écrire que les services publics administratifs ont plus de probabilité de se situer hors champ concurrentiel dès lors qu’ils sont censés être moins rentables car directement financés par les personnes publiques. Néanmoins, si cette vision n’est pas dénuée d’une certaine vérité, il est à noter que : d’une part le service public administratif peut être rentable (certaines théâtres municipaux par exemple), d’autre part le caractère profitable de l’activité semble être juridiquement de moins en moins important, notamment au sens du droit européen.

C’est à ce stade que notre jurisprudence administrative innovante subit un infléchissement pratique fort : le juge européen considère que « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son statut et de son mode de financement » (CJCE, 23 avril 1991, Hofner, p. 21) et que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJCE, 18 juin 1998, Com. c/ Italie, p. 36). Plus intéressant dans le cadre de cette étude, la Cour de Justice a rappelé encore tout récemment que « la rentabilité n’est pas un critère déterminant afin de qualifier une activité comme étant de nature économique » (TUE, 12 sept. 2013, RFA c/ Commission, point 33). Le critère de la « contestabilité potentielle » de l’activité est réaffirmé (la possibilité que dans le futur, plusieurs opérateurs se contestent et prestent sur ce marché), au détriment de l’analyse réelle de la rentabilité d’un secteur qui le rend attrayant et concurrentiel. C’est donc au final retenir une définition très large des notions d’activité économique et de marché concurrentiel, faisant par là-même rentrer dans une même catégorie des opérateurs très diversifiés ne pouvant pas tous soutenir un même niveau de concurrence.

Le parallèle avec la notion de « délégabilité » des services publics est intéressant : certains services sont volontairement soustraits à cette possibilité par des textes ou par la jurisprudence car il serait inconcevable que la personne publique ne s’en charge pas elle-même. Le juge européen tient compte du caractère régalien d’un service, par exemple concernant les activités de contrôle aérien (CJCE, 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati SpA), en refusant d’y voir une activité économique. Pourtant, si par exemple le service de l’état civil pouvait être délégué, il est fort à parier que beaucoup d’opérateurs se lanceraient dans cette activité (il n’est qu’à observer le contentieux qui fut sans succès engagé concernant la réalisation des photographies pour passeport, directement par l’administration : CE, 26 octobre 2011, Assoc. Pour la promotion de l’image, n°317827). Ainsi, ce n’est que parce que les autorités étatiques entendent soustraire à la concurrence certaines activités fondamentales du « pacte social » que celles-ci ne sont de facto pas « contestables » et s’en trouvent dénuées d’intérêt économique. A défaut de soustraction autoritaire, tout devient théoriquement concurrentiel (à l’extrême, l’utilisation de mercenaires pour mener un conflit armé serait envisageable). Le raisonnement assez absolu du juge européen peut ainsi paraître critiquable mais compréhensible. Critiquable car hormis quelques activités, toute activité est économique et s’exerce sur un marché concurrentiel. Compréhensible car l’Union européenne est avant tout une union économique pour laquelle la concurrence est une fin en soi et dont le juge se fait le continuateur.

Si l’arrêt rendu par la Cour de Lyon semble en phase avec le droit européen dans le résultat apporté à l’affaire (la gestion de ladite piscine est une activité économique et une procédure de publicité et mise en concurrence aurait dû être mise en place), le raisonnement tenu s’écarte en au moins un point de celui de la Cour de justice, et ce à juste titre. En effet, il est intéressant de noter que la CAA a noté que l’association dont s’agissait « comptait tirer de cette activité un produit hors subvention de 130 000€ » (considérant 8). La volonté même de réaliser une certaine dose de profit (au-delà du résultat final qui pourrait être déficitaire !) semble avoir fait pencher le juge d’appel du côté de la qualification d’activité économique s’exerçant sur un marché concurrentiel.

C’est à notre avis rendre son sens à la notion d’activité économique, c’est-à-dire dont le but est la production de richesse. Si la recherche de profit n’est pas l’unique critère de l’activité économique, elle nous semble tout à fait importante, dès lors que les activités rentables attirent logiquement plus aisément les opérateurs économiques. N’en reste pas moins que l’appréciation de la notion n’est pas toujours aisée : ainsi en 2000, le Conseil d’Etat a jugé qu’un club de football (certes amateur) n’était pas une entreprise (CE, 31 mai 2000, Ville de Dunkerque, n°170563), puis que la gestion d’un festival d’art lyrique n’était pas une activité économique (on connait pourtant leur succès : CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix-en-Provence prec.), alors qu’au cas présent la gestion d’une piscine en serait une. Si les solutions sont fluctuantes, le juge administratif est cohérent et reste sensible à la notion de profitabilité. Ainsi concernant les rapports entre l’Etat et la Caisse nationale d’allocations familiales, une convention d’objectifs et de moyens se bornait à inciter cette dernière à diffuser gratuitement sur l’ensemble du territoire national, par le biais du site mon-enfant.fr, les informations recueillies auprès des collectivités territoriales et autres acteurs en matière d’accueil de la petite enfance. Il a été jugé que la CNAF n’était ainsi pas chargée d’exercer une activité économique emportant intervention sur un marché, « en admettant même que cette convention ait pu inciter certains départements à ne pas créer ou développer leur propre site d’information et ainsi à ne pas faire appel à des prestataires extérieurs » (CE, 28 mai 2010, Sté Enfenconfiance, n°328731).

Ainsi les collectivités doivent-elles d’une part pleinement se renseigner sur les comptes de leur partenaire avant d’intervenir, afin d’autre part de mesurer leur engagement de sorte que pas ou peu de profit ne soit dégagé en fin d’exercice, dès lors qu’il est un élément pris en compte, au moins par le juge interne.

Il semble toutefois possible de faciliter la vie des différents acteurs en généralisant le principe de libre concurrence.

III L’avènement du principe de libre concurrence

L’on pourrait penser que le principe de libre concurrence ne porte qu’un accroissement de la concurrence entre tous les types de structures pour toutes les activités, quitte à faire plier les petits devant les grands. Il n’en est pas ainsi : il permet d’ores et déjà au juge administratif d’adopter une posture plus lucide, plus décomplexée vis-à-vis du droit de la concurrence et des situations qui lui sont soumises (ainsi de l’arrêt CE, 30 avril 2003, SPEIREAcensurant sur ce fondement un arrêté ministériel étendant un accord de branche signé par des majors de l’eau, au détriment des petits opérateurs). Il constitue une opportunité de rendre de la substance à la distinction du concurrentiel et du non-concurrentiel, et partant permettrait de sécuriser les collectivités lorsqu’elles décident d’attribuer une subvention, par le biais d’une appréciation plus souple du « non-concurrentiel ». Son élévation officielle au rang des principes généraux du droit serait un pas symbolique supplémentaire (il bénéficie en fait déjà d’une valeur supra-réglementaire : CAA Bordeaux, 4 mars 2003, Département des Deux-Sèvres, censurant une disposition du Code des marchés publics).

Parmi les difficultés pouvant trouver une solution dans ce principe, la notion de « marché pertinent ». Le raisonnement est le suivant : le juge doit en principe, lorsqu’il mène une étude en matière concurrentielle, verser dans l’analyse d’un marché pertinent. Cela lui permet de savoir si plusieurs entreprises se situent dans un rapport de concurrence en fonction de la substituabilité de leurs produits ou services. Si ce marché n’est pas le même, aucune infraction concurrentielle ne peut être décelée. Dans un certain nombre de cas, la détermination d’un marché pertinent est malaisée tant pour le juge administratif que pour l’autorité de la concurrence qui n’hésite pas à utiliser la notion de « marché connexe » pour arriver à ses fins (Avis 03-A-21 du 31 déc. 2003 relatif à la position de la Mutualité Fonction Publique, not. point 89 ; voir également les difficultés concernant le contentieux Autolib’ : AJDA 2012, p. 2444, « Autolib’, l’intérêt public local et la concurrence »). De même au stade de l’analyse d’une infraction concurrentielle, il n’est pas toujours facile pour le juge de trancher avec certitude (ainsi de l’expression de « position privilégiée » utilisée par le Commissaire du gouvernement Combrexelle sous l’affaire en date du 17 dec. 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris : AJDA 1998, p. 362).

Le principe de libre concurrence permet alors au juge administratif de ne plus utiliser la notion trop englobante de « marché concurrentiel », et de prendre du recul en se saisissant de tous les éléments concrètement mis à sa portée, afin d’adapter les règles de concurrence à chaque situation. Interprété de cette façon, ce principe n’est plus l’avatar du tout-concurrence mais le héraut d’une concurrence mieux appréhendée, tout comme le principe des droits de la défense a permis en son temps au juge de s’adapter aux faits et aux nécessités de la gestion administrative. Ramené au cas présent, il constitue un moyen pour les collectivités d’intervenir et de subventionner des activités de façon moins risquée, dès lors qu’un rapport concurrentiel doit être prouvé au préalable. La rentabilité et la profitabilité d’une activité pourraient alors être mieux prises en compte. Dans les faits, il s’agirait de constater que faute d’un rapport concurrentiel avec les opérateurs classiques, la collectivité peut s’affranchir d’un certain nombre de règles contraignantes. Le réseau associatif est évidemment en première ligne en tant que tissu alternatif, structurant et surtout créateur d’emploi. A ce titre, le « réalisme » de l’administration fiscale semble être avangardiste, avec l’application de longue date de la règle des « 4 P » (produit et prix proposés, public visé, publicité opérée) déterminant la soumission ou non des associations à l’impôt sur les sociétés. On pourrait d’ailleurs importer ce raisonnement en droit administratif en estimant qu’une association ne payant pas cet impôt ne se situerait pas sur un marché concurrentiel.

Une autre avancée constituerait à doter le juge administratif de plus de pouvoirs. On sait qu’il ne condamne que les atteintes « automatiques » à la concurrence : si Jean de la Fontaine devait parler, il dirait que le juge peut ainsi « rompre » un acte administratif, mais pas le « plier », au risque de laisser passer certaines atteintes concurrentielles au motif qu’elles ne sont pas assez évidentes… (on connait le poids de la création de l’UAGP dans le destin qui fut celui de la CAMIF : CE, 27 juillet 2001, CAMIF). Ne pourrait-on alors pas doter le juge administratif de plus de pouvoirs de modulation en la matière, dès lors que le droit de la concurrence fait intervenir nombres de considérations que le contrôle juridictionnel de l’infraction automatique ne permet pas de prendre en compte ? Le contentieux des installations classées en a fait un « administrateur ». Il s’en est récemment doté en matière contractuelle, alors pourquoi pas en contentieux concurrentiel ? Le projet de « Code de la commande publique » prendra-t-il le parti du roseau, ou du chêne ?

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A propos Thibault Turchet

Avocat de formation, chargé d'affaires réglementaires et relations institutionnelles à Zero Waste France (ONG). Passionné par le droit de l'environnement, bloggeur régulier afin de décrypter le dessous des décisions de justice.
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